跨國企業(yè)出于全球投資、融資、經(jīng)營目的，經(jīng)常會進行產(chǎn)業(yè)并購、上市退出等經(jīng)濟行為，特別是近年來這些經(jīng)濟行為發(fā)生頻率較高、交易規(guī)模較大。如2019年，僅中國企業(yè)就完成2782筆并購交易，其中披露金額的2414筆并購交易總金額為2467億美元，這其中不乏涉及非居民企業(yè)間接股權轉讓的交易。并購交易通常涉及的稅款金額較大，非居民企業(yè)間接股權轉讓尤其如此，但由于股權架構、交易安排、稅收籌劃的復雜性，非居民企業(yè)間接股權轉讓納稅義務需要綜合分析經(jīng)濟實質(zhì)、稅收負擔、商業(yè)價值等因素進行判斷，成為國際稅收領域公認的重點和難點。本文對非居民企業(yè)間接股權轉讓的征稅邏輯、實踐標準和政策建議進行分析和梳理，以期對實踐操作有一定的幫助。
一、征稅邏輯
按照屬人和屬地相結合的原則，我國對所得實行居民稅收管轄權和來源地稅收管轄權，所有政策制定和實踐操作都應準確體現(xiàn)和深刻把握這一基本原則，非居民企業(yè)間接股權轉讓納稅義務的判定也概莫能外。一般情況下，權益性投資資產(chǎn)轉讓所得按照“被投資企業(yè)所在地”確定所得來源地，但是，出于商務安排和稅收籌劃等原因，非居民企業(yè)搭建的股權架構常常會出現(xiàn)法律形式與經(jīng)濟實質(zhì)的錯配，所以在判定非居民企業(yè)間接股權轉讓的納稅義務時，不能簡單地因為“被投資企業(yè)所在地”在境外而否認其在中國境內(nèi)的納稅義務，更多應遵循“實質(zhì)重于形式”原則，結合轉讓股份所代表的全部或主要價值來源地確定其在中國境內(nèi)的納稅義務，這也與BEPS行動計劃提出的“利潤應當在經(jīng)濟活動發(fā)生地和價值創(chuàng)造地征稅”高度一致。
二、實踐標準
在非居民企業(yè)間接股權轉讓納稅義務判定的現(xiàn)行政策和實踐操作中，通常按兩個層級標準分步驟實施。首先，按照實際管理機構、合理商業(yè)目的、不動產(chǎn)所在地標準(以下稱為“第一層級標準”)具體判定價值來源地、價值創(chuàng)造地或者經(jīng)濟活動發(fā)生地，并進一步將非居民企業(yè)間接股權視同為非居民企業(yè)直接股權轉讓或視同為轉讓中國境內(nèi)不動產(chǎn)判定納稅義務。其次，判定最終是否履行納稅義務，再考慮特殊性稅務處理和稅收協(xié)定待遇標準(以下稱為“第二層級標準”)。
(一)第一層級標準
1.實際管理機構標準
《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》(以下簡稱《企業(yè)所得稅法》)第二條規(guī)定，居民企業(yè)是指依法在中國境內(nèi)成立，或者依照外國(地區(qū))法律成立但實際管理機構在中國境內(nèi)的企業(yè)。在非居民企業(yè)間接股權轉讓中，如果非居民企業(yè)轉讓的“直接標的物”的“實際管理機構”在中國境內(nèi)，則可依據(jù)“實際管理機構”標準將境外注冊成立的“直接標的物”認定為非境內(nèi)注冊居民企業(yè)，那么非居民企業(yè)轉讓非境內(nèi)注冊居民企業(yè)股權所得，屬于來源于中國境內(nèi)所得，理應在中國負有納稅義務?！?ahref="https: www.shui5.cn="" article="" 75="" 42197.html"="">國家稅務總局關于境外注冊中資控股企業(yè)依據(jù)實際管理機構標準認定為居民企業(yè)有關問題的通知》(國稅發(fā)〔2009〕82號，以下簡稱“82號文”)第二條規(guī)定，境外注冊的中資控股企業(yè)，如果履職場所、決策地點、高管居住、主要財產(chǎn)和重要文件位于或存放于中國境內(nèi)，則應被判定為非境內(nèi)注冊居民企業(yè)。
實際上，依據(jù)實際管理機構標準實施居民企業(yè)認定，不僅可解決非居民企業(yè)間接股權轉讓的稅收流失問題，還可解決境外紅籌中資控股企業(yè)股息重復征稅問題。此外，盡管82號文只針對境外注冊中資控股企業(yè)，但對于境外注冊外資控股企業(yè)，仍然可以根據(jù)《企業(yè)所得稅法》第二條規(guī)定，比照82號文列明的相關因素進行居民企業(yè)認定。
2.合理商業(yè)目的標準
《企業(yè)所得稅法》第四十七條規(guī)定，企業(yè)實施不具有合理商業(yè)目的的安排而減少其應納稅收入或者所得額的，稅務機關有權按照合理方法調(diào)整。這就是我們通常所說的一般反避稅規(guī)則?！?ahref="https: www.shui5.cn="" article="" 9f="" 76508.html"="">國家稅務總局關于非居民企業(yè)間接轉讓財產(chǎn)企業(yè)所得稅若干問題的公告》(國家稅務總局公告2015年第7號，以下簡稱“7號公告”)規(guī)定，非居民企業(yè)通過實施不具有合理商業(yè)目的的安排，間接轉讓中國居民企業(yè)股權等財產(chǎn)，規(guī)避企業(yè)所得稅納稅義務的，應重新定性該間接轉讓交易，確認為直接轉讓中國居民企業(yè)股權等財產(chǎn)。這就是用合理商業(yè)目的標準來判定非居民企業(yè)間接股權轉讓的納稅義務。7號公告從股權價值、資產(chǎn)結構、收入組成、功能風險、稅收負擔等方面列舉了判定合理商業(yè)目的所需考慮的相關因素。為增強執(zhí)行層面的稅收確定性，包括納稅遵從的確定性和稅收執(zhí)法的確定性，7號公告基于以上相關因素，還列明了直接認定為具有合理商業(yè)目的和不具有合理商業(yè)目的的情形，極大地增強了稅企雙方的操作性。
實踐中，合理商業(yè)目的標準是非居民企業(yè)間接股權轉讓納稅義務判定的常用標準，使用頻率和使用場合都較多，而且國家稅務總局還出臺了一般反避稅管理辦法，因此對其深刻理解、熟練把握尤為重要。
3.不動產(chǎn)所在地標準
《國家稅務總局關于印發(fā)〈《中華人民共和國政府和新加坡共和國政府關于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的協(xié)定》及議定書條文解釋〉的通知》(國稅發(fā)〔2010〕75號,以下簡稱“75號文”)第十三條第四款明確指出，如果新加坡居民擁有某中國境外公司的股份，該中國境外公司股份價值的50%以上直接或間接由位于中國的不動產(chǎn)所構成，則上述新加坡居民轉讓該中國境外公司股份取得的收益，中國作為不動產(chǎn)所在國擁有征稅權。實際上，上述經(jīng)濟行為屬于非居民企業(yè)間接股權轉讓范疇，只不過根據(jù)不動產(chǎn)占股份價值的比重把股份轉讓視同不動產(chǎn)轉讓，并進一步確定納稅義務。同理，7號公告第四條在列明不具有合理商業(yè)目的的情形時，也遵循了這一內(nèi)在邏輯，只是把價值占比提升為75%而已。
由于75號文適用于我國對外所簽協(xié)定相同條款的解釋和執(zhí)行，所以不動產(chǎn)所在地標準適用于所有類似的經(jīng)濟交易。特別要說明的是，在上述情況下，無論非居民企業(yè)對該中國境外公司持股比例是多少，中國都對該非居民企業(yè)間接股份轉讓收益擁有征稅權。
(二)第二層級標準
1.特殊性稅務處理標準
《財政部國家稅務總局關于企業(yè)重組業(yè)務企業(yè)所得稅處理若干問題的通知》(財稅〔2009〕59號)、《財政部國家稅務總局關于促進企業(yè)重組有關企業(yè)所得稅處理問題的通知》(財稅〔2014〕109號)和《國家稅務總局關于非居民企業(yè)股權轉讓適用特殊性稅務處理有關問題的公告》(國家稅務總局公告2013年第72號)明確規(guī)定了非居民企業(yè)股權轉讓適用特殊性稅務處理的條件：除滿足企業(yè)重組適用特殊性稅務處理5個基本條件外，還嚴格規(guī)定了受讓方必須是非居民企業(yè)100%直接控股的另一非居民企業(yè)或居民企業(yè)。
實際上，非居民企業(yè)間接股權轉讓需要考慮特殊性稅務處理的情形，基本上屬于跨國企業(yè)集團內(nèi)關聯(lián)方之間的股權轉讓。特殊性稅務處理政策引入的目的主要是優(yōu)化企業(yè)兼并重組的稅收環(huán)境，促進企業(yè)集團組織效率最大化。此外，嚴格來說，特殊性稅務處理的稅收結果屬于遞延納稅，只是暫不履行納稅義務，而不是免除納稅義務。
2.稅收協(xié)定待遇標準
75號文第十三條明確指出，新加坡居民轉讓其在中國居民公司或其他法人資本的股份、參股或其他權利取得的收益，如果在轉讓行為發(fā)生前的12個月內(nèi)直接或間接參與被轉讓公司至少25%的資本，則中國對此股權轉讓擁有征稅權。也就是說，如果直接或間接參與被轉讓公司股份少于25%，中國則不擁有征稅權(股份價值主要由不動產(chǎn)構成除外)。在實際操作中，難度較大的是間接參與股份比例的確定，《國家稅務總局關于稅收協(xié)定中財產(chǎn)收益條款有關問題的公告》(國家稅務總局公告2012年第59號)對通過參與鏈間接參與的兩種情形做出了規(guī)定：一是對通過直接持有10%以上(含10%)股份公司間接參與的，按參與鏈各環(huán)節(jié)資本比例乘積計算視同直接參與股份比例。二是對通過具有顯著利益關系的關聯(lián)集團內(nèi)其他成員(若成員為個人，則個人包括其配偶及直系親屬共同擁有100%資本;若成員為公司或其他實體，則對其擁有100%資本)間接參與的，視同直接參與股份比例。在實踐中，在對上述兩種情形視同直接參與股份比例計算的基礎上,將非居民企業(yè)直接參與比例與視同直接參與比例相加計算合并比例，合并比例若超過25%，中國具有征稅權;反之，中國則無征稅權。
三、政策建議
基于以上征稅邏輯和實踐標準分析，結合具體操作遇到的問題，提出以下建議：
(一)探索實踐事前稅收裁定
非居民企業(yè)間接股權轉讓納稅義務的判定，不僅需要較多的經(jīng)濟分析和專業(yè)判斷，而且經(jīng)濟分析和專業(yè)判斷所基于的相關計算較為復雜，無論是股權、價值、資產(chǎn)占比，還是應納稅所得額的計算都需要考慮投資鏈條或價值鏈條的相關實體。因為上述原因，納稅人事前咨詢不能得到準確及時的答復，稅務機關事后調(diào)查耗時費力，納稅人最終可能承擔稅收以外的負擔。對納稅人而言，存在較大的稅收遵從風險;對基層稅務機關而言，存在較大的執(zhí)法風險。因此，非居民企業(yè)間接股權轉讓是比較適合稅收裁定的業(yè)務場景。為更好地滿足跨國企業(yè)稅收確定性需求、優(yōu)化稅收營商環(huán)境，同時更好地維護國家稅收權益、減少稅收執(zhí)法風險，建議對該類事項實施稅收裁定。在稅收裁定未有明確法律規(guī)定的情況下，基層稅務機關可將經(jīng)過內(nèi)部討論分析、與企業(yè)溝通協(xié)商的納稅義務判定結果，以《稅務事項通知書》形式明確告知納稅人。
(二)進一步完善相關制度
在非居民企業(yè)間接股權轉讓案例中，協(xié)議控制模式(VIE架構)下相關主體的股權轉讓具有一定的代表性，建議以案例形式對該模式股權轉讓涉稅問題制發(fā)操作指引，引導企業(yè)更好遵從，同時指導基層稅務機關更好執(zhí)行。另外，實踐中也常會遇到通過家族成員、關聯(lián)方，甚至利益相關方或一致行動人的相關安排，使每一方持股比例均達不到25%要求，但合并股份卻遠遠超出規(guī)定比例，這樣每一方都不在中國履行納稅義務，而實際上對方是一個利益整體，通過上述安排取得共同稅收利益。建議在考慮顯著利益關系時，適當將利益相關方或一致行動人考慮在內(nèi)。
(三)加大數(shù)據(jù)管稅力度
非居民企業(yè)間接股權轉讓的稅收征管，納稅判定最難，信息掌握其次。除上市公司公告相關信息外，其他渠道獲取信息相對滯后，給稅款追征帶來一定困難。建議國內(nèi)層面應加強相關經(jīng)濟數(shù)據(jù)、政務數(shù)據(jù)以及征管數(shù)據(jù)的共享，增強數(shù)據(jù)治理能力，切實發(fā)揮數(shù)據(jù)作為生產(chǎn)要素的價值;國際層面應在《多邊稅收征管互助公約》和雙邊稅收協(xié)定等框架下，切實落實G20國際稅改稅收透明度要求，加大信息交換力度，特別是金融賬戶涉稅信息交換力度，并據(jù)此進一步加大交換數(shù)據(jù)的有效利用力度。
